【接上期】
二、疫情可能引发的国际贸易合同履行障碍及应对策略
（一）疫情可能引发的主要国际贸易合同履行障碍及法律定性
根据笔者经验，由疫情引发的国际贸易合同履行障碍，主要可能包括以下两方面：其一，国内卖方迟延交货。疫情扩散而导致的全国范围内的迟延复工，将致使工厂春节后无法按时恢复生产，加之尽管WHO并不建议采取旅行限制或贸易限制，因WHO的临时建议为非强制性的，部分国家仍可能在进口清关环节对来自我国的货物采取更加严厉的卫生措施，甚至贸易限制。基于上述原因，卖方很有可能无法向国外客户按时交货；其二，国外买方拒收货物、解除合同。据部分外贸企业反映，因担心接收货物而导致的病毒传播，部分国外买方对来自我国的货物予以拒收，甚至主张解除合同。此外，由于国际贸易合同在对外投资活动中的重要作用，处理好国际贸易合同相关事宜，也有助于国际投资活动的顺利进展。
当前处于特殊时期，在发生上述情况之时，笔者建议我国外贸企业不必过于恐慌或担忧，最好能从法律的视角冷静看待：首先，若发生由疫情所引发的交货延迟，并不当然意味着国内卖方违约，卖方很可能享有“不可抗力”等免责事由；其次，若国外客户因担心病毒传播而拒收货物，甚至解除合同的，鉴于WHO已明确“自中国或其他发生确诊病例的地区收取包裹、信件是安全的”的事实，在贸易合同没有特殊约定的情况下，国外客户的此类行为很可能构成违约。
（二）查阅贸易合同项下的不可抗力条款（force majeure clause）
在国内卖方因疫情发货迟延，从而遭至国外买方索赔的情况下，卖方首先应当查阅贸易合同项下是否存在的“不可抗力条款”。根据笔者经验，在一般贸易合同项下此类条款的其英文表述可能为“force majeure”“act of god”或者是“hardship”。
“不可抗力”起源于罗马法，其通常是指人类“不能预见、不可避免、无法克服”的客观事实，纵观各国法律、均包含类似不可抗力使得合同一方或双方免除或减轻责任的制度。具体而言不可抗力有三种形式——“自然灾害”“政府行为”“社会异常事件”，自然灾害例如“洪水、旱灾、台风、地震、海啸、泥石流、火山爆发、瘟疫”等；政府行为指的是“法律的颁布与实施、检疫限制、司法扣押、征收征用、禁运、货币管制等”；社会异常事件则包括“战争、骚乱、罢工”等。
各国法律项下不可抗力制度几乎大同小异，国际货物买卖双方通常也会在贸易合同项下根据具体情况和需求特别拟定“不可抗力条款(force majeure)”。根据笔者经验，从条款的草拟方式来看，有的不可抗力条款以可穷尽清单(exhaustive list)的方式将不可抗力事件予以列明，另有不可抗力条款以不可穷尽清单(inexhaustive list)的方式草拟，举例如下：
例1：本合同项下的不可抗力事件是指，洪水、旱灾、台风、地震、罢工、骚乱、征收征用与政府命令。
例2：本合同项下的不可抗力事件是指当事人双方不能控制、不可预见、无法克服的客观事件，包括但不限于：洪水、旱灾、台风、地震、罢工、骚乱、征收征用与政府命令。
若“不可抗力条款”以例1的方式草拟，具体到本次新冠疫情来说，则不属于合同项下的不可抗力事件，国内卖方不得援引该“不可抗力条款”以获得免责（当然明确将“瘟疫”、“流行病”等事件纳入不可抗力定义的情形除外），具体处理方式我们将于下文予以详述；从笔者的经验来看，大部分不可抗力条款还是以“不可穷尽清单”的方式草拟，如例2所示“包括但不限于”的表述则意味着，不可抗力的情形不限于其具体列明的事件。当然，主张本次疫情符合例2定义的，还需证明其符合“不能控制、不可预见、无法克服”的特征。
如例2所示，在贸易合同项下存在不可抗力条款，且定义较为宽泛的情况下，国内卖方可在国外客户因迟延交货而提出违约赔偿请求之时，直接援引双方贸易合同项下的“不可抗力条款”与其进行谈判、协商。基于合同严守及诚实信用的考量，国外买方应当更加能够理解并接受因疫情所带来的迟延交货情况，从而放弃向国内卖方索赔。
更进一步而言，根据我国司法实践或是《联合国国际货物销售合同公约》（United Nations Convention on Contracts or the International Sale of Goods, 以下简称“CISG”）的实践情况，即便最终诉至法院或仲裁院，当事人双方对“不可抗力”的具体约定往往能够获得法院或仲裁庭的尊重。例如在顾怀盘、聂开银、毕节市浩宇房地产开发有限公司商品房预售合同纠纷一案中，贵州市毕节市中级人民法院则明确指出“不可抗力系法定免责事由，不取决于当事人的约定，而约定免责事由不为法律所禁止，且取决于当事人意思自治[1]”。
基于上述理据，笔者建议，在发生因疫情而造成的迟延发货的情况下，国内卖方应特别注意贸易合同项下“不可抗力条款”的合理运用，因合同是当事人双方意思自治的产物，基于合同条款与国外买方进行沟通，可能将获得事半功倍的效果。
（三）运用合同适用法及国际惯例项下的免责制度进行沟通
如上所述，鉴于几乎所有国家的法律，包括《联合国国际货物买卖公约》框架下都包含“不可抗力制度”或类似制度，在贸易合同未约定“不可抗力条款”或约定的“不可抗力”定义范围过窄的情况下，国内卖方仍可选择援引合同适用法项下的免责制度。
截至当前，CISG共93个缔约国[2]，若未明示予以排除的情况下，CISG应自动适用于不同缔约国企业之间所签署的国际货物买卖合同[3]。鉴于中国是CISG缔约国，企业可通过如下网址：https://treaties.un.org，查询、确认合同另一方所属国是否同为CISG缔约国。若是，且未明示排除，CISG则应自动适用。
CISG项下，与不可抗力制度的类似约定是CISG第79条，我们可以将其翻译为“无法控制的障碍（an impediment beyond his control）”，具体而言“若合同一方可以证明其违约是出于某种其无法克服的障碍，并且其在订立合同之时无法预见，更无法避免该障碍所造成的后果的情况下，该方可免于承担相关违约责任[4]”。与不可抗力制度相比，法院或仲裁庭对CISG项下“无法控制的障碍”的理解通常会从具体案情出发，往往更加灵活，有时甚至远比“不可抗力”的含义更为宽泛，例如在Scafom International BV v. Lorraine Tube S.A.S.一案中，比利时上诉法院认为“尽管要求债务人继续履行合同并非完全不可能，CISG第79条第一款项下的障碍(impediment)应包括债务人因变化的情势而遭受的经济困难(economic hardship)”，而这一解读略似我国法项下的情势变更。
在我国法律中，相关类似制度包括“不可抗力制度”与“情势变更制度”。“不可抗力”主要规定在我国《合同法》第117条、第118条以及第94条第1项，具体是指“不能预见、不能避免并不能克服的客观情况”。“情势变更”则由最高法院《合同法司法解释二》第26条所规定，其制度要义在于“如客观情况在合同订立后发生了无法预见的重大变化，当事人可以请求人民法院基于公平原则变更或者解除合同”。经分析非典时期相关案例，笔者发现，对于“非典”疫情构成“不可抗力”还是“情势变更”我国法院的认定莫衷一是，就连最高人民法院也未给出明确答案。在殷文敏与三亚长源物业发展有限公司商品房预售合同纠纷一案中，三亚市中级人民法院认为“该疫情的发生是不可预见、不可避免，并且在当时卫生医疗技术条件下为不可克服的……应认定“非典”疫情对＂天涯一方城＂项目各项施工的完成构成不可抗力因素。[5]”而在中国银行丹阳支行诉景国庆租赁合同纠纷一案中，江苏省丹阳市人民法院认为“由于双方订立合同后出现了“非典”疫情，致使被告的饭店不能正常经营，从而使被告履行合同的能力受到了极大影响，这种情况应当认为出现了情势变更[6]”。
笔者建议，对外贸企业而言，过分纠结于新冠疫情是否符合CISG项下“无法控制的障碍”的定义，或是判断本次新冠疫情是构成我国法律项下的“不可抗力”还是“情势变更”，明显难度较大，且没有必要。目前而言，了解上述法律制度对外贸企业而言的意义在于，能够更加客观冷静地看待当前困境，在无法诉诸合同条款的情况下，通过援引法律制度向国外客户进行解释、表明我方权利。具体而言，如国外买方认定卖方违约，此时无需过于被动，或急于向买方赔偿损失。不妨告知国外买方，依据双方确定的合同适用法，卖方对此类无法预见、无法控制且无法避免的违约是可以免责的。另一方面，国内卖方亦可以考虑采取更加主动的方式，比如与国外买方协商变更合同条款或取消受影响的订单，此时可参考情势变更的思路说服国外客户。与此同时，国内卖方亦可援引《国际商事合同通则》（以下简称“PICC”）第7.1.7条所规定的“不可抗力(force majeure)[7]”以及PICC项下“艰难情形(hardship)”[8]，其中“艰难情形”与我国法项下的情势变更制度类似。尽管PICC并非强制适用于国际贸易合同，上述相关规定作为国际惯例的事实表明，“当合同一方遭遇‘无法预见、无法克服的重大变化或艰难情形’之时，合同另一方不必过于苛责，应给予必要的谅解”这是国际社会的普遍共识。因此援引PICC可以更好地降低沟通壁垒、避免冲突。最后，需特别提醒的是，若最终成功地与国外客户达成变更或取消订单的一致意见，务必注意留下书面形式的沟通记录，以备此后的诉讼或仲裁所需。
（四）就由疫情引发的一切合同履行障碍及时书面通知相对方并提供相关证明
尽管我国新冠疫情的爆发已成为全球瞩目事件，但笔者并不建议企业可简单地认为国外客户已经知晓相关情况，无需特别通知合同相对方。实际上，及时有效的通知往往是遭遇不可抗力一方，能够成功适用不可抗力制度予以免责的必要前提之一。我国《合同法》第118条规定“当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。”再如，CISG第79条第4款亦规定“违约一方必须将障碍，及障碍对其履行义务能力的影响向合同另一方作出通知。如在违约方知晓或应当知晓相关障碍后的合理时间内，仍未向另一方作出通知的，则其对于另一方因未能收到通知而遭受的损失应承担赔偿责任。”此外，大多数贸易合同项下的不可抗力条款都会包含通知义务，并且常常会明确具体时限，对此更应特别注意。我国司法实践中,若遭遇不可抗力的一方未能充分履行通知义务，即便其遭遇不可抗力的情况属实，亦不能免除责任。例如，胡健与海南颐康温泉海景大酒店有限公司旅店服务合同纠纷一案中，海口市中级人民法院指出“颐康酒店在履行通知义务上存在不足，不能因不可抗力全部免责，应承担与其违约行为相适应的赔偿责任[9]”。综上所述，为保证得以适用不可抗力等免责事由，及时有效的书面通知十分必要。
此外，通知并非简单地告知客户“新冠疫情”爆发的事实，考虑到为后续可能发生的诉讼或仲裁留有余地，笔者建议，该等通知应以书面形式及时作出，并且尽量全面、完善地描述由于疫情爆发所导致的一切合同履行障碍。如上所述，不仅“疫情、流行病”可视为“不可抗力”情形，“政府颁布的命令”同样可视为“不可抗力”。具体而言，本次新冠疫情的爆发是合同当事方无法预见、无法避免的，由此而引发的一系列连锁反应同样超出当事人预料，例如为避免疾病传播，降低人员流动，我国多省市政府作出决定，要求延迟复工。有关具体到不同情况应主张“疫情”还是“政府颁布命令”的事实构成不可抗力，企业在尚未发生纠纷的情况下，无需过分纠结，万一诉至法院或仲裁，可聘请专业律师根据案件的具体情况制定策略，当前就由疫情而导致的一切合同履行障碍及时向合同相对方作出通知即可。
最后，企业应当注意就合同履行过程中所遭遇的一切障碍应及时向相对方提供相关证明，包括我国政府发布的延期复工决定、交通管制决定、上游工厂所反映的情况等。一方面，我国《合同法》第118条对此有明确要求；另一方面，有助于获得国外客户的理解，并为后续可能发生的诉讼或仲裁做准备。
（五）国外买方因疫情提出拒收货物或取消订单的，可提醒其可能构成违约
近期许多外贸企业反映，国外买方因担心接收货物而导致病毒传染因而拒收货物、解除合同。对此，我国外贸企业可以做的首先应当是安抚客户，告知其根据WHO的官方答复，接收来自中国的包裹、信件是安全的，不会遭受感染风险。此外，因遭受疫情的一方为卖方，且买方接收货物并不会导致病毒传染，国外买方接收货物、支付货款等主要义务均不受影响。在明知这一事实的情况下，若国外客户仍坚持拒收或取消订单的，有一定可能是以疫情为借口的故意违约行为。对此，国内卖方可考虑提醒买方，其行为可能构成违约，卖方亦有权依据合同约定向其索赔。
新冠疫情爆发至今不过一月左右，其对国际贸易合同履行的影响可能方才显现，对外贸企业而言，在这一阶段，如何有效地与国外客户协商合同履行中所遭遇的障碍，以降低影响、维系客户，可能才是当前最急需解决的问题。笔者以为，第一线的外贸人员运用相关法律知识处置相关事宜十分必要，一来如外贸人员基于合同条款、法律规定与客户进行沟通，能更好地说服客户、获得客户理解，并从而达成更好的沟通效果，与此同时，在面对无理的索赔或要求之时，可以保持清醒、据理力争；二来即便因疫情引发的纠纷将来可能诉至法院或仲裁，外贸人员如能在前期做好铺垫，例如及时作出有效通知、保留沟通记录等，将为后期的胜诉打好坚实基础。基于上述原因，笔者基于多年来的从业经验，从外贸企业的立场出发，撰写此文，不揣浅陋，愿见教于大方。
